(cc) Jorge Lasca

David Ramírez es parte del colectivo Redpatodos, una plataforma para generar discusión acerca de los Derechos de Autor y cómo deben ser apelados en la Red.

El gobierno colombiano inició hace dos semanas el trámite de urgencia del proyecto de ley 201 de 2012, y esperan terminar el proceso el próximo 10 de abril, para convertirlo en ley en escasas tres semanas y entregarlo como regalo de bienvenida a Obama durante la Cumbre de las Américas, que se llevará a cabo el 12 de abril en Cartagena. La justificación detrás de este “afán” es cumplir con los plazos del Tratado de Libre Comercio, por lo cual se pide aprobar a las carreras las propuestas de ley donde se implementan las obligaciones ya adquiridas. En el caso de este proyecto de ley no se trata de regular Internet directamente sino de modificar el derecho de autor y de hecho, agregar incluso algunas excepciones y limitaciones.

Regular temas de derecho de autor en la realidad tecnológica de hoy, afecta el marco legal de Internet, y esto es especialmente cierto si se hace con los supuestos de hace una década cuando se negoció el Tratado de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos. Implementar las obligaciones internacionales implica para los Estados un cierto grado de libertad que debe poder discutirse con los interesados y a la que el Congreso no debería sustraerse. Esto es particularmente cierto en temas que se están mostrando especialmente polémicos en todo el mundo (es la regulación de la propiedad intelectual como resultado de compromisos internacionales o con un impacto de ese tipo lo que conecta regulaciones cuestionadas en el fondo y la forma como Protect IP Act, SOPA, ACTA, la ley Sinde-Wert, la ley Llleras, etc.

El proyecto de ley 201 de 2012 no es en su contenido el mismo proyecto de ley que se conoció hace unos meses como Ley Lleras. La Ley Lleras buscaba implementar en Colombia un procedimiento expedito para el retiro de contenido posiblemente infractor del derecho de autor en Internet. Este nuevo proyecto aborda una reforma mucho más estructural del derecho de autor modificando plazos, normas penales, excepciones y limitaciones, etc. Sin embargo, como la Ley Lleras, se pretende tramitarla sin discusión (esta vez incluso con el trámite de urgencia se piensa sacarla en 3 semanas) y se justifica exclusivamente en el cumplimiento de obligaciones del TLC.

El texto es en su mayoría un “copy paste” del tratado con Estados Unidos, sin embargo en ocasiones va más allá de lo que este tratado pide, en otras se refiere a obligaciones que deberían ser enmarcadas dentro de las leyes nacionales y también hay casos en los que se debería analizar la forma de moderar el efecto del tratado, pues hay obligaciones del TLC que van más allá de las normas internas de nuestro par comercial, Estados Unidos, generando posibles desbalances no justificados.

La definición de lucro es demasiado amplia, es la única que no está ni en el TLC, ni en las normas internas Colombianas, y al referirse a “cualquier provecho” puede impactar en forma no deseada la interpretación de excepciones legales, o incluso de las evaluaciones para determinar responsabilidad civil y penal afectando especialmente bibliotecas, docentes, personas en condición de discapacidad, etc. Esta definición no debería hacerse sin una amplia discusión y un análisis de la forma incluso como lo entiende el TLC o las leyes americanas, que son más precisas cuando lo usan como criterio de análisis. Dejarla en el texto implica establecer legalmente su alcance, y esto no es algo que se derive del TLC.

La definición de “Fijación” se encuentra en el TLC, pero es muy amplia. En EE.UU. es necesario que la fijación sea estable y lo suficientemente permanente como para ser percibida, reproducida o comunicada por un periodo mayor a la duración transitoria. Esto quiere decir que las señales que aparecen brevemente en la TV, otras pantallas, o en la memoria de un computador no quedan cubiertas por la definición. Las discusiones sobre la necesidad de moderar lo que significa la fijación para permitir el desarrollo de Internet, se están dando en el marco del Trans-Pacific Strategic Economic Partnership (TPP), donde entes como Google o Yahoo piden incluso un régimen de excepciones y limitaciones. Como mínimo el efecto se podría moderar en Internet si hay normas de “puerto seguro”, un tema que en Colombia no se discutirá por ahora porque formaba parte de la fallida Ley Lleras.

El TLC obliga a ampliar los plazos de protección del derecho de autor que como mínimo deben ser de 70 años. Así en Colombia algunos plazos como aquellos que se refieren a la titularidad de personas jurídicas se aumentan 20 años. Esto significa que se amplía el plazo de las obras realizadas por el Estado con los impuestos que pagamos todos, estudios sobre el ambiente, manuales de cosechas, etc., que fueron producidos hace años, que no circulan ya y que no hay dinero para republicar quedan incluídos. Se podría al menos establecer que el nuevo plazo aplicara sólo a las obras nuevas, no a las ya creadas que conservarían el plazo de 50 años.

La forma como está redactado el artículo 13 del proyecto podría dar a entender que para los casos de retransmisión de señales de TV en Internet no se aplican las excepciones y limitaciones. Esto no puede hacerse de esa manera sin estar desconociendo la normatividad interna y generando una protección que va más allá de lo que pide el TLC.

El proyecto de ley también se ocupa de las Medidas de Protección Tecnológica (MPT), candados digitales que impiden que se realicen copias de obras y de paso evitan el ejercicio efectivo de las excepciones legales contempladas. El TLC obliga a crear una protección independiente del derecho de autor para estas MPT, lo que hace que puedan ser exigibles por sí mismas sin vincularlas a una infracción del derecho de autor (así de hecho están hoy en Colombia desde el 2006 cuando se modificó el código penal). Si usted rompe una MPT para pasar un CD que compró a MP3 y usarlo en su carro, aunque aplicaría la “copia privada” y no está cometiendo una infracción, se podría penalizar porque no hay referencia a los equilibrios del derecho de autor.

La protección independiente ha sido ampliamente criticada en Colombia en su momento y también en implementaciones a nivel internacional. La discusión en Colombia debería incluir este punto y restringir la aplicación de esta protección a las normas nacionales, no se puede desconocer nuestro régimen legal al aplicar las normas del TLC, es algo que la propia Corte estableció cuando analizó la firma del tratado.

Adicionalmente, en relación con las TPM debemos afirmar que el proyecto de ley aborda este tema con otras deficiencias. Por ejemplo, el TLC obliga a contemplar responsabilidad civil para quien eluda una MPT que ha sido diseñada para controlar acceso, sin embargo el proyecto de ley lo extiende a “usos no autorizados” yendo más allá en la protección. Tenemos también que el TLC propone la creación de un procedimiento de actualización periódica de las excepciones que sea administrativo, con un trámite que obligaría a la consulta con la sociedad en general, el proyecto de ley habla de una actualización que queda en manos del gobierno y como “iniciativa legal”. En lugar de un procedimiento administrativo, la creación de excepciones se hará tramitando leyes.

Hay disposiciones en este proyecto de ley que deben cuidar las normas sobre derecho a la intimidad y protección de datos, se debe limitar la exposición de datos personales a procedimientos judiciales en manos de jueces.

Así, el proyecto de ley debería ser analizado cuidadosamente para que respete los compromisos internacionales pero permita el diseño de leyes más equilibradas para el entorno digital.